委托代建合同的法律性質(zhì)是什么?
委托代建合同并不屬于《民法典》19種有名合同之一，且囿于目前無相關(guān)法律、行政法規(guī)對何謂委托代建法律關(guān)系進行明確，也無相關(guān)司法解釋對該等糾紛如何審理進行規(guī)定，因此，如何確定委托代建合同的法律性質(zhì)，將直接影響業(yè)主方、代建方及施工方的權(quán)利義務。
目前，關(guān)于委托代建合同的法律性質(zhì)，司法審判方面有多種不同的觀點，不僅地方法院與最高院的觀點不一致，甚至最高人民法院不同法官也持不同觀點：
如最高人民法院法官馮小光認為：“委托代建法律關(guān)系性質(zhì)為房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同，不屬于建設(shè)工程合同范疇。”[3]
與該觀點相呼應的是，最高人民法院在現(xiàn)行《民事案由規(guī)定》將“委托代建合同糾紛”歸類于“十、合同糾紛 90. 房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛”的次級案由，與“合資、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛”“項目轉(zhuǎn)讓合同糾紛”案由并列。
而最高人民法院法官王毓瑩在《代建合同與商品房預售合同的區(qū)別——新疆維吾爾自治區(qū)郵政局與烏魯木齊市圣博特房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預售合同糾紛上訴案》一文中卻認為：“代建合同的本質(zhì)屬于承攬合同。”
山東省高級人民法院王永起法官則認為：“由于建設(shè)工程項目代建制的顯著特征在于建設(shè)單位(業(yè)主)不親自實施工程項目的建設(shè)管理，而是委托給代建人履行項目建設(shè)的管理職責，因此工程項目的代建合同符合《合同法》規(guī)定的委托合同的法律特征，處理因代建合同發(fā)生的糾紛，原則上適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定，與建設(shè)工程施工合同具有本質(zhì)上的區(qū)別。”
廣東省高級人民法院在其《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》認為：“建設(shè)工程委托代建合同能否依據(jù)委托合同的規(guī)定處理，對于非經(jīng)營性政府投資項目根據(jù)法律強制實行委托代建，代建單位作為項目建設(shè)法人，全權(quán)負責項目建設(shè)的組織管理、招投標和工程款支付義務的，其屬于發(fā)包人。承包人依據(jù)《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定主張委托人承擔責任的，不予支持。對于其他委托代建工程建設(shè)項目，依據(jù) 《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定處理。”江蘇省高級人民法院亦持該等觀點[5]。
筆者認為，因各法院及審判人員對代建合同法律性質(zhì)持不同觀點，導致因代建合同所引發(fā)糾紛極易產(chǎn)生同案不同判的結(jié)果，這也對司法權(quán)威性、公信力產(chǎn)生不利影響。
委托代建制度常見的法律爭議及裁判規(guī)則是什么?
委托代建制涉及兩種法律關(guān)系，一系業(yè)主單位與代建單位之間的委托代建合同關(guān)系;二系代建單位與施工單位之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系。業(yè)主、代建方、施工方之間的糾紛屢見不鮮，常見的爭議焦點如下：
(一)未經(jīng)招投標簽訂的委托代建合同是否有效?
委托代建事宜是否需要通過招投標程序，是司法實踐中存在爭議：
1、觀點1：未經(jīng)招投標程序簽訂的委托代建合同無效
持該等觀點的認為：若所涉施工項目屬于《招標投標法》第三條規(guī)定必須招標的情形，則相應的委托代建合同也應通過招標程序方位有效。
如，(2017)粵民終2645號案件中，廣東省高級人民法院認為：“代建合同的法律性質(zhì)實質(zhì)上屬于建筑工程管理服務合同，合同當事人的權(quán)利義務設(shè)定不能違反建設(shè)領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。本案中，雖然涉案項目不屬于國有資產(chǎn)和國家融資項目，但項目包含屬于涉及社會公共利益及公眾安全的大型項目。根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第三條第(一)項、國務院《招標投標實施條例》第二條、《廣東省實施<中華人民共和國招標投標法>辦法》第九條第三款第一項之規(guī)定，涉案服務合同屬于必須進行招投標的工程項目。”因涉案合同未進行招投標，違反了法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項之規(guī)定，《建設(shè)項目委托代建管理合同》屬于無效合同。”
又如：在(2017)最高法民申4521號案件中，最高院認為：“關(guān)于二審判決認定廣昊公司與武城縣政府簽訂的《合作建設(shè)協(xié)議書》無效是否錯誤的問題。廣昊公司與武城縣政府簽訂的《合作建設(shè)協(xié)議書》，主要內(nèi)容系武城縣政府委托廣昊公司為其投資建設(shè)案涉工程提供服務……綜合以上法律、行政法規(guī)的規(guī)定，二審判決認定案涉《合作建設(shè)協(xié)議書》所涉項目屬于依法應當進行招標的范疇，并無不當。雙方當事人未依法履行招投標程序直接簽訂《合作建設(shè)協(xié)議書》，違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，應當認定《合作建設(shè)協(xié)議書》無效。廣昊公司所持《合作建設(shè)協(xié)議書》為委托代建合同，不適用《中華人民共和國招投標法》《中華人民共和國招投標法實施條例》的規(guī)定，應認定為合法有效的申請再審理由，不能成立。”
2、觀點2：未經(jīng)招投標簽訂的委托代建合同有效
持該等觀點的認為：委托代建合同不同于建設(shè)工程施工合同，《招標投標法實施條例》第二條明確規(guī)定“招標投標法第三條…所稱與工程建設(shè)有關(guān)的服務，是指為完成工程所需的勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務。”即，并無法律、行政法規(guī)規(guī)定，委托代建屬于招標投標法規(guī)定的必須招標的范圍，因此，即便未經(jīng)招標，也不影響委托代建合同的效力。
如：(2018)最高法民申4499號中，最高院認為，硚口勞動就業(yè)局與治歷公司之間系委托代建法律關(guān)系，并非建設(shè)工程施工合同關(guān)系，雙方簽訂相關(guān)合同時是否招投標不影響委托代建合同效力。
又如：在(2015)蘇民終字第00160號，江蘇省高級人民法院認為：“雙方簽訂的《開發(fā)建設(shè)合同》和2008年12月30日《補充協(xié)議書》均合法有效。首先，雙方之間系委托代建關(guān)系，性質(zhì)上屬于委托關(guān)系，區(qū)別于建設(shè)工程合同關(guān)系。本案工程最先是大豐教育房產(chǎn)公司中標后悔標，后大豐中學未再履行招投標程序。雖然名義上由大豐中學向豐東公司發(fā)出了中標通知書，實質(zhì)上是雙方協(xié)議約定，并未履行招投標程序，該協(xié)議獲得了相關(guān)行政主管部門的認可。因此，雙方簽訂該協(xié)議并不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，不能以未經(jīng)招投標程序而否定其效。[5]
對該等問題，筆者同意第2種觀點：委托代建合同即便未經(jīng)過招投標程序，也應當認定為有效。筆者認為，目前我國并沒有法律、行政法規(guī)、司法解釋明文規(guī)定委托代建行為屬于《招標投標法實施條例》第二條所規(guī)定的“與工程建設(shè)有關(guān)的服務”，且《招標投標法》第三條規(guī)定必須進行招投標的范圍，從立法目的而言，應指在建設(shè)工程合同環(huán)節(jié)中必須進行招投標，比如施工、勘察、設(shè)計、監(jiān)理、原材料及設(shè)備的采購等。而委托代建服務不屬于前述任一環(huán)節(jié)，不適用該規(guī)定。
(二)施工方能否突破合同相對性，要求業(yè)主方承擔付款責任?
這是委托代建制度下最常見的糾紛之一，施工方在追討工程價款時，為了自身利益最大化，除依據(jù)施工合同將作為發(fā)包人的代建方列為被告外，往往還會突破合同相對性，將業(yè)主方也一并列為被告，要求承擔連帶付款責任。對此，在司法實踐中，存在如下不同的裁判觀點：
1、觀點1：判令代建方承擔付款義務，委托人無需承擔連帶義務
馮小光法官在《回顧與展望——寫在〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》中，認為：“委托代建合同與施工合同是兩個獨立的法律關(guān)系，原則上在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委托人為本案當事人，不宜判令委托人對發(fā)包人償還工程欠款承擔連帶責任。”[3]
持該等觀點的相關(guān)判決如：
在(2018)最高法民終59號案件，最高院認為：“……即便從代建的角度講，委托代建與工程施工是兩個獨立的法律關(guān)系，也不應由委托人對工程欠款承擔連帶責任。”
在(2018)最高法民申4499號案件中，最高院認為：“硚口勞動就業(yè)局與治歷公司簽訂《委托代建協(xié)議書》后，東升公司與硚口勞動就業(yè)局簽訂《施工合同》并進行備案，與治歷公司簽訂《補充合同》。從《委托代建協(xié)議書》與《補充合同》的內(nèi)容以及組織施工過程中，治歷公司進行了現(xiàn)場管理、辦理設(shè)計變更、組織竣工驗收及接受工程交付等的實際情況來看，東升公司組織施工實際履行的是與治歷公司之間的《補充合同》。東升公司應依據(jù)《補充合同》向治歷公司主張權(quán)利……在硚口勞動就業(yè)局已經(jīng)向治歷公司支付工程價款的情況下，東升公司應當按照合同相對性原則向治歷公司主張權(quán)利，要求硚口勞動就業(yè)局承擔法律責任缺乏法律依據(jù)。”
在(2017)最高法民申1388號案件，最高人民法院認為：“首先，連帶責任是指依照法律規(guī)定或者當事人約定，兩個或者兩個以上當事人對其共同債務承擔責任，并因此引起其內(nèi)部債務關(guān)系的一種民事責任。本案中，即使存在合川工投公司委托鑫路房地產(chǎn)公司代建涉案工程項目的情形，也不符合二者承擔連帶支付工程款責任的法定條件。”
同樣，在(2017)陜民終7號案件中，陜西省高級人民法院亦認為，代建人因行使委托管理事務與第三人發(fā)生糾紛，第三人通常只能向代建人主張權(quán)利。
2、觀點2：判令委托人承擔付款責任，代建方不承擔付款責任
實踐中亦有法院認為，代建合同的本質(zhì)是委托合同，代建方作為受托人所簽訂的施工合同，法律后果由委托人承擔。
如，在(2017)魯02民終8328號案件中，青島市中院認為：“關(guān)于涉案工程款支付主體的認定問題。依照《中華人民共和國合同法》第四百零二條的規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道授權(quán)人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人……故原審據(jù)此認定涉案建設(shè)工程施工合同直接約束南京三樂公司與青島，即青島應當承擔向南京三樂公司支付本案工程款的責任，事實清楚，依據(jù)充分”并最終判令作為委托方的業(yè)主承擔付款責任，而代建方無需承擔付款責任。
3、觀點3：判令委托方、代建方承擔連帶責任
在司法實踐中，部分法院還視委托人是否以協(xié)議方式或行為方式參與施工合同，綜合判斷委托人是否承擔連帶責任，如：在(2014)粵高法民終字第18號案件中，廣東省高級人民法院以委托人以發(fā)包人的身份參與了涉案工程的招標，履行了代建方作為項目法人應承擔的部分責任為由，判令委托人與代建方就涉案工程款承擔連帶責任。
(三)委托方能否直接向施工方主張質(zhì)量責任?
同樣，依據(jù)對代建合同法律性質(zhì)的不同認定，也將得出不同的答案。若將其認定為委托代理合同性質(zhì)，則顯然，施工方應向委托人承擔合同約定的質(zhì)量責任。但若將其認定為非委托合同，則委托人也無權(quán)突破合同相對性，向施工方主張質(zhì)量缺陷責任，如馮小光法官在《回顧與展望——寫在〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉頒布實施三周年之際》提及：“委托人也無權(quán)以承包人為被告向人民法院提起訴訟，主張承包人對工程質(zhì)量缺陷承擔責任。委托人與代建人就委托代建合同發(fā)生的糾紛，也不宜追加承包人為本案當事人。”
如，在(2015)遼民一終字第00062號案件中，遼寧省高級人民法院認為：“本案雖為案涉工程質(zhì)量糾紛，但由于《委托建設(shè)合同》與《建設(shè)工程施工合同》分屬不同法律關(guān)系，其權(quán)利義務主體并不同一。依照法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系中的施工方義務，不能及于委托代建合同中的委托方，故假日大廈以一建公司為本案一審被告提起訴訟，系主體選擇錯誤。又鑒于假日大廈與自來水公司在《委托建設(shè)合同》中已約定糾紛仲裁解決機制，故依照法律規(guī)定，應當駁回假日大廈的起訴。”
對于(二)(三)的爭議，筆者傾向性認為：
對于委托代建合同是否屬于委托合同，需結(jié)合具體的委托代建合同條款進行綜合判斷判斷，若委托代建合同中，委托方、代建方的權(quán)利義務明確依據(jù)《民法典》委托合同相關(guān)規(guī)定進行設(shè)立，如：明確代建方只是代為履行發(fā)包人義務，代為簽訂施工合同，施工合同項下的發(fā)包人的權(quán)利義務全部歸屬委托人享有和承擔，則該等代建合同的法律性質(zhì)即為委托合同，應依據(jù)《民法典》委托合同的規(guī)定進行裁判。
但若委托代建合同中，既未明確雙方系委托合同法律關(guān)系，從相關(guān)權(quán)利義務條款也無法得出雙方建立明確的委托代理關(guān)系，則筆者認為，該等類型的委托代建合同雖然具有部分委托合同的屬性，但其本質(zhì)是一種工程管理模式的安排，而非民事委托代理關(guān)系，此時不應直接適用《民法典》委托合同條款進行裁判。而應將其作為獨立的無名合同進行裁判。
在該等情形下，委托方、代建方、施工方的權(quán)利義務，均嚴格依據(jù)其各自成立的委托代建合同、施工合同予以執(zhí)行。施工方不享有突破合同相對性，直接向委托方主張工程款的權(quán)利，委托方也不享有突破合同相對性，直接向施工方主張合同質(zhì)量違約責任或工期拖延責任的權(quán)利。且，委托人也不享有任意解除委托代建合同之權(quán)利。
